摘要:现有的三部物权法建议稿/征求意见稿既有共识,又存在分歧。本文对三部物权法建议稿的共识和分歧进行了比较分析,并就制定物权法还是财产法以及三部物权法建议稿存在的是否采取按所有制标准的所有权分类法、是否在物权法中规定国有企业财产权、是否采纳物权行为理论等主要问题,做了进一步的理论探讨,提出物权立法中应当采取的思路或方案。
关键字:共识 分歧 物权 物权立法
Abstract: Consensuses as well as divergences can be found in the three drafts of Law of Things .On the basis of a comparative study and analysis on the consensuses and divergences exsisting in the three drafts,this thesis makes further arguments about whether we should make the Law of Things or the Law of Property,whether we should classify the Right of Ownership by the criterion of ownership system,whether the property rights of the state-owned enterprises should be involved in the Law of Things and whether the theory of juistic act of real right should be adopted.Then this thesis presents the solutions that should be taken.
Key Words: Consensuses, Divergences, Real Rights, Legislation of Real Rights
引言
当前,物权法的起草工作正在紧锣密鼓地进行着。受合同法制定过程中专家积极参与所取得的巨大成效的影响,当前物权法的起草也唤起了学界的极大兴趣。先是中国社会科学院法学研究所中国物权法研究课题组提出"制定物权法的基本思路",[1]而后该课题组于1999年完成"中国物权法草案建议稿"(以下简称社科院建议稿)。[2]2000年末,中国人民大学民商事法律科学研究中心的学者也提出一部"中国物权法草案建议稿"(以下简称人民大学建议稿)。[3]上述两个物权法草案建议稿的主持者均为全国人大法制工作委员会成立的"民法起草工作小组"成员。[4]在上述两部专家的建议稿外,全国人大常委会法制工作委员会于2002年初提出了"中华人民共和国物权法(征求意见稿)"(以下简称征求意见稿)。这样,就笔者现在所能见到的,关于物权法的建议稿/征求意见稿(为了叙述的方便,在本文中统称为建议稿)就有三部。
尽管当前学界对于是制定物权法还是制定财产法存有争议,[5]但是制定物权法而不是财产法,或者在拟制定的民法典中设立物权编而不是财产权编,估计是不可逆转的趋势。鉴于上述三部物权法建议稿基本上反映了我国当前民法学界在物权法领域所取得的研究成果,其所形成的共识与所存在的分歧也基本上是我国民法学研究的反映,因此可以说上述三部物权法建议稿已经基本确定了我国所要制定的物权法的雏形。因此,上述三部物权法的建议稿孰优孰劣?三部建议稿各有什么特点?三者之间有何共同之处,又有何分歧?如何看待这些共识与分歧?立法中应如何取舍?对这些问题进行研究,对于我国物权法或民法典物权编的制定,不无积极意义。
一、关于制定物权法的理论和立法准备
我国恢复民法学理论研究与教学后,在一个较长的时期,理论上只讲所有权而不讲物权。[6]偶有谈到物权,也只是在所有权的理论框架内给予介绍,且安排的分量微乎其微。[7]1986年《民法通则》颁布也未能使这一状况得以改变。由于通则回避了"物权"这一概念,而采用了"财产所有权和与财产所有权有关的财产权"的概念,[8]物权理论仍未受到应有的重视,不少民法教科书也主要是介绍所有权,除了偶有介绍他物权外,少有介绍物权的一般理论。[9]
立法上对"物权"概念的回避和理论上"重所有权、轻物权"的现象,既有理论渊源的原因,更有现实的社会经济原因。从理论渊源上看,新中国建立以后,我国法学界接受苏联法学界流行的观点,认为所有权以外的其他物权是私有制下的特有现象,而在社会主义国家,由于社会主义公有制的建立,特别是土地的社会主义公有,也就不存在所有权以外的其他物权。[10]从现实的社会经济条件来看,物权制度是规范财产的归属和利用关系的,其中他物权主要是规范土地的利用关系。建国以后,我国逐渐建立起土地的社会主义公有制,即国家所有制和集体所有制。在经济体制改革之前,这种土地公有制是排斥任何对土地的商品化利用的,1982年宪法第10条规定,土地归国家所有或集体所有,"任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地";1986年的《土地管理法》第2条重复了这一规定。由于禁止土地的任何商品化利用,土地上除了国家所有或集体所有以外,再无其他财产关系存在的可能。他物权作为规范土地的利用关系的法律制度,也就丧失了得以存在的社会经济基础。因此,无论是立法上还是理论上,只要讲所有权即可,无需讲他物权,因而也就无需物权的一般理论以及关于物权的立法。
随着经济体制改革的深入,上述"重所有权、轻物权"的现象逐渐得到改变。
从立法的角度来看,随着改革的深入,尤其是随着土地的商品化改革,商品经济获得迅猛的发展,产生了多种形式的非所有人使用他人财产(包括国有土地和集体所有的土地)而形成的财产关系,这些新的财产关系逐渐得到法律的确认。1988年宪法修正案对宪法第10条作出修正,规定"土地使用权可以依照法律的规定转让"。1988年12月通过的《关于修改〈土地管理法〉的决定》增设"国家实行国有土地有偿使用制度"和"国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让"的规定。1990年,国务院发布第55号令,颁行《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》,进一步确认土地使用权制度以及与此相应的土地使用权抵押制度。在农村土地承包方面,1986年颁布《土地管理法》,即规定了土地承包经营权(第12条)。1999年修订《土地管理法》,又规定了集体所有的非农业建设用地的建设用地使用权(第11条第2款)。在担保物权领域,1986年《民法通则》将物的担保作为债的制度加以规定,并且抵押与质押不分。[11]至1995年颁布的《担保法》,已经明确区分抵押和质押。《担保法》虽然未能完全摆脱债法的色彩,但是其关于抵押、质押和留置的规定,基本上体现了物权的内容。[12]
从理论研究角度来看,改革开放以来,我国法学界开始逐渐摆脱前苏联法学的影响,对物权制度的理论进行了有益的探索,重新认识到物权制度对于我国社会经济发展和定纷息争、保障财产的安全利用的积极意义。[13]同时,关于具体物权、物权体系以及物权的基本理论研究也在不断深入进行。例如,关于土地承包关系,早在80年代中期,即有学者提出"土地承包权是物权"的主张。[14]物权的追及效力、优先效力,物权法定原则、物权的分类等基本理论问题,也开始出现在80年代后期出版的民法教科书中。[15]90年代以来,民法学界关于物权法的理论教学与研究跃上了一个新的台阶,并呈现出较为活跃的局面,取得了较为突出的研究成果。一是90年代以来出版的民法教科书大多对物权法原理给予系统的介绍,并单独出版物权法的教科书;[16]二是出版了关于外国物权法的著述或译著和我国台湾学者的物权法著述;[17]三是出版了一批物权法专门问题的研究成果;[18]四是发表了系列具有较高学术水准的关于物权法基本理论的论文;[19]五是部分法学院系单独开设物权法的课程。[20]理论教学和研究涉及物权法的各个领域,既有对物权法基本理论的探讨,也有对具体物权的研究,尤其是对我国经济体制变革所形成的新的物权关系(如土地使用权、土地承包经营权)的研究。
立法所取得的成果以及理论研究所取得的成就,为我国物权立法提供了必要的基础和理论支持。三部物权法建议稿在很大程度上,反映了现有立法的成就和理论研究的成果。从反映现有立法的成就上看,例如三部建议稿关于农村土地承包经营权(社科院建议稿称为"农地使用权")、土地使用权(社科院建议稿称为"基地使用权"、征求意见稿称为"建设用地使用权")的规定,基本是对我国现有《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》有关规定的总结和完善;关于抵押权、质权和留置权的规定,基本上是对1995年《担保法》相关规定的继受与发展;关于共有和相邻关系的规定,主要是对《民法通则》的有关规定以及相关的司法意见的总结和完善。从反映物权法的理论研究成果上看,三部建议稿关于物权法定原则的规定;[21]关于物权变动公示原则及效力的规定;[22]关于物权优先效力的规定;[23]关于善意取得的规定;[24]关于邻地使用权(人民大学建议稿保留传统民法的概念"地役权")的规定;[25]关于建筑物区分所有权的规定;[26]关于占有制度的规定;[27]凡此等等,均直接吸收了理论研究的成果。此外,各建议稿之间存在的某些不同的规定,也体现了学界关于物权法的理论研究成果。例如,社科院建议稿和人民大学建议稿关于动产先占取得的规定,[28]关于添附的规定;[29]社科院建议稿和征求意见稿关于让与担保的规定;[30]人民大学建议稿关于空间利用权的规定,[31]关于优先权的规定;[32]征求意见稿关于居住权的规定;[33]也都是理论研究成果的体现。
二、关于制定物权法的思路
物权概念源于罗马法上的"对物权"(iura in rem),与之对应的是"对人权"(iura in personam)。但在古代罗马,私法体系是按照"人、物、权利"构造的,并未形成系统的相对独立的物权体系。1804年的法国民法受罗马法影响,共设三编:第一编"人",第二编"财产及对于所有权的限制",第三编"取得财产的各种方法",尚未创设物权的概念,有关物权的内容分别规定在第二编和第三编,体例上也没有将物权与债权明显区分开来。1896年的德国民法设总则、债的关系法、物权法、家庭法、继承法五编,[34]采用了物权的概念,并设专编分别规定物权和债权,体例上将物权和债权作了区别。而且,德国民法物权法编的结构为占有、关于土地权利的一般规定、所有权、地上权、役权、先买权、土地负担、抵押权、土地债务、质权,基本形成占有、所有权、用益物权、担保物权的相对完整的物权法体系。德国民法及其物权法体系对后来的物权立法产生了积极的影响。日本民法、瑞士民法、苏俄民法以及我国民国时期制定的民法典,在体例上均采德国制,设物权编。
新中国成立后,宣布废除国民党的"六法全书",民国时期的民法不再适用于中国大陆地区。然而,我国大陆民法学理论却直接受到源于德国民法的民法学理论的影响。关于物权法,从80年代末兴起物权法理论研究与教学以来,一直是以民国时期民法物权编以及相应的物权理论为参照,并结合我国改革开放以来新的实践,介绍和探讨物权理论以及物权立法问题的。民国时期民法物权编包括通则、所有权、地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权、典权、留置权和占有,计十章210条。其中,地上权、地役权、永佃权和典权属于用益物权,抵押权、质权和留置权为担保物权。由此构成了包括通则、所有权、用益物权、担保物权和占有的完整的物权法体系。我国大陆民法学界关于物权法的理论研究和教学基本上参照这一体系,各种民法或物权法的教科书无不按照这一体系介绍物权制度。所不同的只是由于大陆地区不同的社会经济条件而提出一些新的物权形式取代民国时期物权的形式(如以土地承包经营权取代永佃权),或者代以不同的概念(用"土地使用权"或"基地使用权"代地上权,[35]以"邻地使用权"代地役权[36]),其他物权的形式及概念则完全相同。试以"面向二十一世纪课程教材"《民法》(魏振赢主编,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版)为例,该书第二编"物权",内容包括:物权概述、所有权、共有、用益物权(地上权、土地承包经营权、典权、地役权)、担保物权(抵押权、质权、留置权)和占有。再以"九五"规划高等学校法学教材《物权法》(梁慧星、陈华彬编著,法律出版社1997年版)为例,该书共计21章,第一章至第六章的内容为物权基本理论,第七章至第十章的内容为所有权(包括共有),第十一章至第十五章的内容为用益物权(包括农地使用权、基地使用权、邻地使用权、典权),第十六章至第二十章的内容是担保物权(包括抵押权、质权、留置权和非典型担保),第二十一章占有。
三部物权法建议稿基本上承继了上述物权法的体系和结构。社科院建议稿计十二章435条,第一章总则(一般规定、物、物权变动、物权请求权),第二章所有权(一般规定、土地所有权、建筑物区分所有权、不动产相邻关系、动产所有权、共有)、第三章基地使用权、第四章农地使用权、第五章邻地使用权、第六章典权、第七章抵押权、第八章质权,第九章留置权,第十章让与担保,第十一章占有,第十二章附则。人民大学建议稿计六章575条,第一章总则(一般规定、物、物权的公示、物权请求权),第二章所有权(所有权通则、国家所有权、集体所有权、公民个人所有权、社团和宗教组织的所有权、共有、建筑物区分所有权、优先购买权、相邻关系),第三章用益物权(土地使用权、农村土地承包经营权、宅基地使用权、地役权、典权、空间利用权、特许物权),第四章担保物权(抵押权、质权、留置权、优先权),第五章占有,第六章附则。征求意见稿共计六部分335条,相当于人民大学建议稿的结构,第一部分总则,内容包括一般规定、物权的设立、变更、转让和终止、物权的保护;第二部分所有权,内容包括一般规定、国家所有权、集体所有权、私人所有权、建筑物区分所有权、相邻关系、共有、所有权取得的特别规定;第三部分用益物权,内容包括一般规定、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、邻地使用权、典权、居住权、探矿权、采矿权、取水权、渔业权、驯养权、狩猎权;第四部分担保物权,内容包括一般规定、抵押权、质权、留置权、让与担保权;第五部分占有;第六部分附则。
从物权制度的具体内容上看,三部建议稿的主体内容是基本相同的,都包括所有权、用益物权、担保物权和占有,与民国时期的民法物权编相当。所不同的只是,社科院建议稿在担保物权中增加了关于让与担保的规定;人民大学建议稿在用益物权中增加了空间利用权、特许物权(主要是自然资源使用权)的规定,在担保物权中增加了优先权的规定;征求意见稿则在用益物权中增加了居住权、探矿权、采矿权、取水权、渔业权、驯养权、狩猎权的规定,在担保物权中增加让与担保权的规定。
三部物权法建议稿以德国法的物权理论和体系为基础来建构的立法思路,反映了民法学界多数学者的主张。然而,这种立法思路受到另外一些学者的批评。有学者认为,从德国、日本引进"物权"的概念,是"见物不见人",看不到法律规范的实质是人与人的关系;而财产则是指人与人之间的一种关系,因此主张制定财产法而不是物权法。[37]
是按照德国物权法的体系制定物权法,还是抛弃德国法的体系,抛弃物权的概念,另起炉灶,制定财产法?这是事关我国民事立法的重大理论和政策问题,直接关系到对现有三部德国法模式的物权法建议稿的取舍,引起了学界的关注。[38]根据争论双方所涉及的问题,笔者拟就以下几点,谈一些看法。
第一,关于物权法规范的对象是人与物的关系还是人与人之间关系的问题。主张制定财产法而不是物权法的学者批评说,"物权法"开宗明义须界定什么是"物",我国民法学界一些论著把财产法规范的关系归纳为"人与物之间的关系",是"见物不见人",而"财产"则是指人与人的关系。[39]不赞同这种看法的学者则大量引用我国学者出版的民法教材或论著关于民法调整对象的表述,指出我国民法学界历来主张"对人关系说"而不是"对物关系说",将"对物关系说"栽到民法学者头上并进行批判,是难以令人信服的。[40]上述争论使笔者联想起80年代初初学民法时的情景。当时的民法学教材关于民法学的许多理论问题的探讨有一个习惯,总是将学者所主张的观点放到与"资产阶级"的学术观点对立的地位上来讨论,以示与"资产阶级"的学术观点的区别,同时也表明了对"资产阶级"学术观点的批判态度,划清阶级界限。关于调整对象与法律关系的本质的问题,就是如此。例如,1983年法律出版社出版的《民法原理》在谈到法律关系的本质时指出:"民事法律关系是社会关系,它所体现的是人与人的关系。而有些资产阶级学者常常把某些民事法律关系说成为人和物的关系,譬如他们把所有权关系简单地归结为人对物的支配关系。其实,所有权关系本来是因物质资料的占有而发生的人与人之间的关系。"[41]这种说法同样见诸80年代出版的其他民法教材。[42]今天看来,把"对物关系说""栽到"资产阶级学者的头上,也是"难以令人信服"的。[43]这反映了上个世纪80年代初学术界特有的思维方式,有着时代的局限性。在80年代前期,虽然物权法的理论研究薄弱,学者没有直接提出物权法的对象问题,但是关于民事法律关系本质的认识并不是含糊的,民法学界对"对物关系说"的批判,实际上所解决的就是我们今天所谈到的物权法的对象问题。因此,笔者认为,80年代初民法学界关于法律关系本质的学说,基本上回答了今天学界关于物权法对象的争论问题,即物权法调整的对象既不能认为是人与物的关系,也不能简单地说是人与人的关系,而是基于对物的占有(即对物的支配)而发生的人与人之间的关系。在这里,人对物的支配是物权存在的基础和前提,没有人对物的支配,不会形成物权关系,但物权关系并不是人对物的关系,而是人与人的关系,即支配者与非支配者的关系,也就是特定的物权人与非特定的第三人的关系。今天,我国物权法理论研究有了很大的进步,取得非常显著的成果,然而关于物权的定义与80年代初关于法律关系性质的认识,并无二致。何谓物权,物权是人对物直接支配并排除他人干涉的权利。[44]人对物的支配是前提,排除他人干涉是法律本质,所体现的是人与人的关系。
第二,关于财产法与物权法的关系问题。主张制定财产法而不是物权法的学者除了认为"物"或"物权"使人"见物不见人"外,再就是认为"物"是一个缺乏弹性和延伸性的概念,"物"或"物权"并不能容纳以知识产权为代表的无形财产,"财产"和"财产权"的概念完全能够包括无形财产和服务的内容;并且认为"物"在财产中的比重已经很小,无形财产和无形服务越来越与有形的"物"分庭抗礼,[45]自20世纪80年代开始,知识产权在整个财产中的地位已经"从附属向主导转化"。[46]如果以"物权"为起点立法,就会造成调整社会财富关系的基本法律制度将社会财富的主要部分排除在外的结果,这种结果是完全不能接受的。[47]上述看法中,认为"物"或"物权"的概念不能包容知识产权等无形财产是对的,但是认为不制定财产法就是将知识产权等财产排除在基本法律制度之外,却有失偏颇。从社会发展史来看,财产的形式是随着社会经济的发展而日趋多样化的。以有形财物为基础的财产是人类社会最初的财产形式,随着公司企业的出现产生了股权、股票以及商号这样的财产形式,1624年英国颁布专利法以后,专利、商标、著作等逐渐成为又一类财产的形式。但是,不同形式的财产,在财产的属性、权利的变动(取得、变更、消灭)、效力范围以及法律规范方面,有着很大的区别。有形财产与无形财产之间存有巨大的区别,即使同属无形财产的知识产权与股权、商号之间,同属知识产权的专利权、商标权、著作权、非专利技术之间,还有股权与商号之间,也存在法律规范上的巨大区别。正是由于不同形式的财产之间存在如此大的区别,因此无论是大陆法系还是英美法系国家,都不存在将各种不同形式的财产融为一体,由一部法律统揽起来的先例。例如,在大陆法系国家,关于有形财产,主要由民法物权编加以规定;关于股权、股票,则由公司法规定;关于专利、商标、著作,则分别制定单行法加以规定;关于商号,则纳入商法或由民法加以规范。即使象意大利民法典(采民商合一制,把公司法等商法纳入民法典)、荷兰民法典(把智力成果权纳入民法典),也不能做到将所有财产形式都融入一部法律。在英美法系国家,私法的渊源主要是判例,涉及股权、专利、商标、著作等多以单行法规范,更不存在一部包容各种形式财产的财产法存在。因此,试图在我国制定一部包容所有形式的财产在内的所谓"财产法",是很不实际的想法。就我国当前的物权立法而言,笔者也不认为物权法是一部能够包容动产、不动产、知识产权、股权、商号等形式的财产在内的法律,它只是规范基于对有形财产的占有而形成的各种财产关系的一部法律。而且,制定这样一部法律也是必须的。因为在我国现行的财产立法中,关于知识产权已经有三部法律分别规范专利权、商标权和著作权,关于股权、股票则有公司法和证券法规范,但在有形财产的立法方面则基本上是一个空白。当前的物权立法主要是要弥补财产立法的这一空白,完善我国的民商法。当然,无论是从物权法的法律机理对于其他形式的财产法律制度的影响,还是从有形财产尤其是不动产在社会财富中所处的特殊地位,物权法都是一个社会财产法律制度中最为基本的制度。从这一角度看,当前制定物权法的意义则尤为重大。
因此,三部物权法建议稿所采取的德国式物权立法思路,而非财产法的思路,是可以成立的,应当坚持。
三、若干理论分歧
(一)关于所有权的分类是否采取所有制标准的问题
这是三部物权法建议稿最大的理论分歧所在。社科院建议稿主张"坚持对合法财产一体保护原则","放弃以生产资料所有制性质划分所有权类别的做法","放弃对某类所有制的财产特殊保护的提法"。[48]因此,在该建议稿中,关于所有权制度的章节设计是:一般规定、土地所有权、建筑物区分所有权、不动产相邻关系、动产所有权、共有,采取传统民法关于动产所有权和不动产所有权的分类作为所有权的基本分类。
人民大学建议稿和征求意见稿则坚持所有制分类法,认为物权法作为财产法的基本法,必须反映所有制关系,"廓清国家所有权、集体所有权的具体权利归属,乃是我国最重大的物权立法问题";[49]在社会主义初级阶段,基本经济制度是公有制为主体、多种所有制经济共同发展,坚持社会主义经济制度是物权法的基本原则之一。[50]人民大学建议稿关于所有权制度的章节设计为:所有权通则、国家所有权、集体所有权、公民个人所有权、社团和宗教组织所有权、共有、建筑物区分所有权、优先购买权、相邻关系。征求意见稿关于所有权制度的章节设计是:一般规定、国家所有权、集体所有权、私人所有权、建筑物区分所有权、相邻关系、共有、所有权取得的特别规定。将所有权划分为国家所有权、集体所有权和公民个人(或私人)所有权,构成所有权制度的基础,也构成其物权法建议稿的一个重要特征。
按照所有制标准划分所有权类型,是我国民法学理论由来已久的习惯。这种分类法源自于以下的观念:一是所有权是所有制在法律上的体现,所有权的性质决定于所有制,并为巩固和维护一定的所有制服务。[51]按照这种认识,民法学将历史上的所有权分为奴隶主所有权、封建主所有权、资本主义所有权和社会主义所有权;将社会主义公有制基础上的所有权分为国家所有权、集体所有权和公民个人所有权。二是在社会主义国家,由于实行生产资料的公有制,国家所有权、集体所有权和公民个人财产所有权,无论是在主体上还是在客体范围上,无论在所有权的取得上还是在管理上,都具有明显的区别。尤其是国家所有权,由于其所反映的全民所有制所具有的特殊地位,因此在法律上具有主体的唯一性和统一性,客体的无限广泛性等特征,其地位非其他类型所有权可比。
我国宪法对不同类型财产的规定就是上述观念的体现。82年宪法明确规定,我国经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制,即全民所有制和集体所有制,公共财产具有神圣不可侵犯性(第6条,第12条);个体经济只是公有制经济的补充,法律保护个体经济和公民个人合法财产的所有权,对于个体经济,国家通过行政管理,指导、帮助和监督(第11条、第13条)。由此可见,这是一种强调公共财产尤其是国家财产的特殊地位的法律观念。
随着我国经济体制改革的深入和社会观念的变革,上述观念以及立法逐渐发生着变化。1986年制定《民法通则》时,是否对国家财产采取特殊保护原则,学界就有不同看法。[52]最后,通则只规定"国家财产神圣不可侵犯"(第73条),而且不是规定在"基本原则"一章中;在"基本原则"一章中则规定"公民、法人的合法的民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯"(第5条),法律上实现了对国有企业和集体企业、公民民事权益的一体保护。宪法对待非公有制经济的态度也在发生变化,1988年宪法修正案确定私营经济作为社会主义经济"补充"的地位,1999年宪法修正案确定了社会主义初级阶段的基本经济制度是"公有制为主体、多种所有制经济共同发展",赋予非公有制经济是社会主义市场经济的"重要组成部分"的地位。近年来,主张各种所有权一体承认、平等保护的呼声越来越高,表明人们对于不同形式所有权的观念在发生着更深层次的变化。
看到关于不同形式所有权的社会观念的变化是重要的。当前我国经济体制改革仍在不断深化,建立市场经济体制的任务尚未完成,政治体制也在变革之中。我国民事立法应当具有前瞻性,应当顺应这种观念变化的趋势,而不应拘泥于现有体制。正如有学者指出的,物权法应当按照宪法修正案的精神,建立各种所有权一体承认和平等保护的原则。[53]因此,笔者认为,社科院建议稿摈弃按照所有制划分所有权类型、采取财产一体保护的原则的做法,是可取的;人民大学建议稿和征求意见稿坚持按照所有制划分所有权的做法则显得相当的默守陈规。
从条文的内容来看,人民大学建议稿和征求意见稿关于三种所有权的规定,主要内容是规定国家所有、集体所有或个人所有的财产范围,国有资产、集体财产的管理,以及明确对这些财产给予保护。这除了重复宪法、土地管理法、自然资源法以及国有资产管理法等现行法律的规定外,几乎没有别的实质内容。这种做法无非是为了表明法律对国家所有权、集体所有权与个人所有权的不同态度,以示公共财产尤其是国有财产与私人财产的不同地位。此外,从立法的角度来看,在物权法中规定上述内容,也是不甚妥当的。首先,物权法在调整财产关系方面的主要任务:一是规定物权的类型并界定各物权的内容,二是规定各种物权的设立、变更、消灭的规则(即物权变动的规则)以及权利行使的规则。人民大学建议稿和征求意见稿关于三种所有权的规定,只是在重复所有权的概念,既不是关于物权类型的规定,也不是关于物权变动规则以及关于权利行使规则的规定。其次,关于不同主体所有权的客体范围的界定,法律应当明确这样的规则:除了法律明确规定只能属于国家或集体所有的财产以外,均可成为公民个人所有的财产。法律不应当也没有必要对公民个人财产的范围作出规定。因为,这样的规定不仅有挂一漏万的缺陷,而且仍带有限制和歧视个人财富增长的色彩。限制甚至歧视个人财富的增长,则是与我国建设有中国特色社会主义的理论相违背的。[54]因此,上述两个建议稿关于公民个人财产范围的规定,尤其是征求意见稿关于公民个人消费生活资料所有权和生产资料所有权的规定(第61条、第62条),完全是没有必要的。关于只能归国家或集体所有的财产范围,由于我国土地法和自然资源法已经作出规定,就不必在物权法中重复规定。如果在物权法中必须涉及,也应尽可能简洁。对此,社科院的建议稿采取的处理办法就比较可取,该建议稿只在所有权的"一般规定"中规定了"矿产资源归国家所有"(第62条),在"土地所有权"中规定了国家土地所有权和集体土地所有权(第87条、第88条)。其三,关于国有资产的管理问题,因其属于公物还是非公物而法律上有别。如属于公物应纳入行政法,而不应主要由民事法规定。如不属于公物,在民事领域中自应与其他主体的财产具有同等的地位,没有特别规定的必要;如国家须加强对国有资产的管理,也只能通过国有资产管理法。对此,社科院建议稿采取的处理办法也是比较可取的,该建议稿第63条规定:"公有物和公用物属于国家所有,不得转让,不得作为取得时效的客体。但已不再作为公有物或公用物的除外。"当然,公物是一个新的法律问题,我国理论界的研究基本上处于空白状态,法律上应如何规范,其与我国现有的国有资产管理规范有何联系等问题,有待理论上进一步研究。
从法律概念的分析来看,财产一词有着多种的含义。狭义的财产仅指物,即有体物,广义的财产则包括物以及财产权利(如抵押权、土地使用权、债权、股权、知识产权等),更广的意义上使用的财产一语,还可以包括消极财产(即债务或财产负担)。宪法规定"社会主义公共财产神圣不可侵犯",是从广义上使用财产这一概念的。我国传统理论上划分国有财产、集体财产和公民个人财产,所使用的也是广义的财产概念。所有权的客体是物,因此当我们说到财产所有权时,采用的是狭义的财产概念。因此,按所有制划分所有权类型,仅仅是规范到物的层面,而不能规范到其他形式的国家、集体或个人财产。这种仅就物的层面划分国有财产、集体财产和个人财产,如果说在过去财产形式比较单一的计划体制年代还有意义的话,那么在伴随着市场化改革而出现的财产形式日趋多样化的今天,意义就不是很大。
(二)关于国有企业财产权是否纳入物权法的问题
社科院建议稿未将国有企业财产权纳入物权法。理由是:"国有企业实行公司改组后,国家与企业之间的财产关系属于公司法调整的范围,依公司法原理,国家享有股权而企业享有法人财产权。且企业财产权包括各种不同性质的权利,……应分别适用各有关法律规定,因此,不宜在物权法中概括规定'企业财产'的归属问题。"[55]人民大学建议稿和征求意见稿则规定了国有企业的财产权(人民大学建议稿第121条至第125条,征求意见稿第50条)。其理由是:"国有企业是我国国民经济的支柱","明确规定国家对国有企业享有哪些权利,国有企业对企业财产享有哪些权利,是建立现代企业制度的必然要求"。[56]
国有企业财产权问题是一个长期困惑我国理论界和实务界的问题。从80年代初的扩大企业自主权,到80年代中期实行"两权分离",确认企业经营权,再到90年代初的"法人财产权",从国有企业改革开始的那一天起,学界就围绕着企业财产权的问题展开讨论。仁者见仁,智者见智,经营权说、企业法人所有权说、相对所有权说、经营管理权说、占有权说、用益权说、商品所有权说、受托自主经营权说、部分所有权说、经济所有权说、租赁权说,不一而足。[57]"法人财产权"提出后,学界对于"法人财产权"也未能取得一致的认识,主要有所有权说、经营权说、结合论。[58]
在国有企业财产权的讨论中,有两个明显的现象:一是试图将企业财产权界定为一种具体的财产权利。所有权、用益权、占有权、经营权,理论上都是作为一种具体的民事权利加以界定。二是在所有权或物权的理论框架下讨论企业财产权。例如,不少的民法或物权法教科书,将经营权作为一种他物权加以介绍。[59]国有企业财产权研究的意义在于科学界定国家与企业的财产关系,即所谓"理顺产权关系"。在这里,国家所有权是作为一个理论前提而存在的,不论是所有权说还是经营权说,都是这一前提下进行的。而且,对企业财产权性质的界定,也没有脱离所有权或物权的理论框架,所有权、用益权是一种物权,经营权也被定性为他物权或新型物权。人民大学建议稿和征求意见稿将企业财产权纳入物权法,在国家所有权的框架下规定企业财产权,正是这种理论研究思路的反映。
然而,这种理论研究思路的缺陷是明显的。企业的财产首先来自股东的投资。根据《公司法》第24条、第80条规定,股东可以用货币出资,也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。其中,货币、实物在法律上构成所有权的客体,属于所有权的范畴;工业产权、非专利技术则不属于所有权或物权的范畴。其次,企业的财产来自经营过程中积累的财产。企业经营中积累的财产除了上述具体形式外,还可能包括商号权、债权、抵押权、对外投资所形成的股权等。这表明企业的财产不论是股东的投资还是经营积累,都是多元的,而不是单一。企业财产权不能界定为一种具体权利(如所有权或某种他物权),把企业的这些财产权界定为一种具体权利是不科学的。由此可见,将企业财产权置于物权或所有权的理论框架下研究,不论是主张所有权还是他物权,都不能准确地揭示企业财产权利的实际状态。[60]企业财产关系的另一个方面是投资者(包括国家投资者)的权利界定问题。按照公司的财产机制,当股东将财产投入公司后,其财产权利即移转给公司,股东则按照公司法的规定取得股东权。股东权包括共益权和自益权。前者如股东参加股东会按照自己所持股份进行表决的权利,后者如在公司盈利时分取红利的权利。在股份公司或有限责任公司,股东权是以股票或股份的形式表彰的。股东权具有财产性质,在当今社会,股份已经成为重要的财产形式。但在民法学中,股东权甚至不被纳入财产权范畴,而是界定为一类独立与人身权和财产权的民事权利即社员权。[61]这是因为股东享有的权利是基于股东这一公司团体的成员地位而产生的。将股东权排除在财产权之外的观点虽然有所偏颇,但股东权不宜纳入所有权或物权的理论框架,理论上则是完全成立的。
既然企业财产权关系上企业和投资者两个方面的权利都不能纳入所有权或物权的理论框架,那么在财产立法中将企业财产权问题纳入物权法的做法就不足取。产权明晰是现代企业制度的特征,理顺产权关系是国有企业改革、建立现代企业制度的要求。但是,将企业财产关系纳入物权法,纳入(国家)所有权制度,其结果并不能使国有企业的财产关系得以明晰,而是适得其反。企业的财产关系应由企业法规范,而不应由物权法规范。我国《公司法》对于公司企业的财产关系作出了较为明确的规定,《公司法》所确立的企业财产关系的模式是:(股东)股权——(公司)法人财产权,即股东享有股权,公司享有法人财产权。公司享有的法人财产权具有多元性,是公司享有的各种财产权的总称。惟有不足的是,《公司法》第4条在规定了股权(第1款)和公司法人财产权(第2款)的同时,又规定"公司中的国有资产所有权属于国家"(第3款),似有画蛇添足之嫌。[62]
(三)关于自然资源使用权是否纳入物权法的问题
自然资源使用权是指经过行政特别许可而开发利用自然资源的权利,包括水权、林业权、探矿权、采矿权、渔业权、狩猎权等。在传统的民法学理论中,基于物权法定的原则,物权的种类依民法规定,民法未规定的不为物权。自然资源使用权因非民法所规定,且其取得与行使受行政限制较大,因此传统民法理论将其称为"准物权"。关于自然资源使用权的法律属性问题,学界尚有争议。有的学者认为它不是物权,只是由于在性质和成立要件上相似于物权,因而法律上把这些权利当作物权对待准用民法物权的规定。[63]有的学者认为,我国《民法通则》规定了采矿权、捕捞权和养殖权,因此是否继续把这些权利视为准物权,有待商榷。[64]有的学者根据民法通则的规定,明确将自然资源使用权纳入用益物权。[65]关于自然资源使用权是否纳入物权法,社科院建议稿持否定态度,社科院建议稿的起草者认为,自然资源属于非经营性的国有财产,物权法建议稿中仅规定矿藏专属国家所有,其他自然资源不在物权法上规定,而由各自然资源法规定;对于矿藏资源的开发和经营,也应由矿藏法规定。[66]人民大学建议稿和征求意见稿则基本持肯定态度。人民大学建议稿设专节(第三章第七节)"特许物权"规定了养殖权、捕捞权、采矿权、探矿权、林业权、取水权、狩猎权;征求意见稿则规定了探矿权、采矿权、取水权、渔业权、驯养权、狩猎权。人民大学建议稿和征求意见稿的规定是根据我国已经制定的矿产资源法、水法、渔业法、野生动物保护法的规定作出的。但征求意见稿的起草者同时认为,是否在物权法中规定这些权利,"需要进一步研究"。[67]
我们认为,自然资源使用权不宜纳入物权法。理由是:(1)利用自然资源的情形复杂,权利状态多样,涉及的法律也多。[68]例如,水资源的利用就包括生活用水、生产用水、防洪排洪、分洪泻洪、调水、书环境保护、污水处理等不同的资源利用情形,涉及的法律包括《水法》、《防洪法》、《水污染防治法》等法律法规,法律关系教诸以规范土地财产关系为主体的物权要复杂得多。(2)随着社会经济的发展,保护自然资源和可持续性发展问题,越来越得到国家和社会的重视,自然资源的利用被纳入专门法即资源法的领域,其权利的取得与行使被纳入行政许可管理体制,具有浓厚的行政法律色彩。(3)与一般物权相比,探矿权、采矿权、渔业权、水权、狩猎权等自然资源使用权只是表明权利人获得从事探矿、采矿、捕捞、取水等行为的资格,在上述行为完成之前,并无特定的物作为其客体,因而理论上也很难归入传统意义的物权。[69](4)即使如同人民大学建议稿和征求意见稿一样对自然资源使用权作出规定,也只能是下一个法律的定义,而无法象对其他物权那样作出完整的规定。如果物权法仅仅是对各种自然资源使用权下一个法律的定义,那么它除了造成立法上的重复以外,别无任何意义。如果认为物权法作为财产法的基本法律,由于自然资源使用权在性质和成立要件上相似于物权,法律上可准用物权法的规定,因此物权法应当有所涉及,那么应采取社科院建议稿的处理方式,即在规定自然资源(不应限于矿产资源)的国家所有的同时,规定这些自然资源的开发利用由特别法规定,把自然资源使用权纳入特别法规定的物权范畴。[70]
(四)关于是否采纳物权行为理论的问题
物权行为理论问题是近年来民法学界理论研究的热点和难点。从理论层面来看,物权行为理论的研究集中在物权行为的独立性和无因性问题上;从实务层面来看,则集中在两个方面:一是我国现行法是否承认物权行为?二是我国物权立法是否应当采纳物权行为理论?对于上述问题,肯定者有之,否定者有之,部分肯定部分否定者(即主张采纳物权行为独立性理论而摒弃无因性理论)亦有之。[71]
三部物权法建议稿对这一理论问题所持的态度恰好反映了学界的不同主张。社科院建议稿采纳物权行为独立性理论,对物权变动与其原因行为作出区分。该建议稿第7条规定:"以发生物权变动为目的的原因行为,自合法成立之时生效。在不能发生物权变动的结果时,有过错的当事人应当承担违约责任。"并将这一区分原则贯彻与各种物权的设定,例如建议稿规定:"抵押合同自成立之日生效"(第310条),"抵押权自登记之日设定"(第312条)。但该建议稿不采纳物权行为无因性理论,即未确定原因行为无效并不当然导致物权变动无效的规则。[72]人民大学建议稿未采纳物权行为理论。[73]该建议稿第6条规定:"不动产物权的设立、转移、变更和消灭,依法应当公示的,必须经登记公示。船舶、飞行器和汽车等交通工具的物权设立、移转、变更,未经公示的,不得对抗第三人。""依法律行为设立、移转、变更和消灭其他动产物权,经交付生效,但法律和合同另有规定的除外。""以设定、移转物权为目的的合同一经依法成立,即对当事人产生拘束力。但依法需要经过公示的,未经公示不得对抗第三人。"在这里,未明确区分物权变动与其原因行为。征求意见稿第7条规定了不动产登记、动产交付及其权利人确定的效力,也无采纳物权行为理论的迹象。
物权行为理论的实质是将一个交易过程(如买卖)分解成债权行为(买卖合同)和物权行为(移转标的物和价金所有权的协议加不动产登记或动产交付)两个阶段,并强调债权行为和物权行为各具有独立性(具有独立的行为有效性的判断和独立的效力),债权行为的无效并不影响物权行为的效力。这种理论所受到的批评之一就是"学说对实际生活的凌辱"。[74]在我国,无论是现行民事法律还是社会大众的观念,都确立了这么一种认识,即依法成立的合同具有法律效力。合同的效力主要体现为:依据合同在当事人之间设立的一定的权利义务关系,当事人应当履行合同所约定的义务,如果当事人违背合同的义务就应当承担违约责任。就买卖合同来说,卖方负有交付标的物并移转所有权与买方的义务,买方负有支付价款的义务。这是买卖合同效力的体现。因此,卖方交付标的物并移转所有权与买方,买方予以接受;买方支付价款与卖方,卖方予以接受,不过是买卖双方当事人对合同义务的履行,应属于合同效力的范畴。在这里,合同的订立与履行是一个交易过程中不可分割的两个阶段,二者之间是合同与其效力的关系,而不是两个独立行为之间的关系。物权行为理论强调交付标的物和支付价款行为的独立性,认为它们均是独立于买卖合同的物权行为,人为地割裂了一个交易过程中合同的订立与履行两个阶段的内在联系。如果采纳物权行为理论,将交付标的物并移转所有权从合同中分离出来,认为合同的效力仅仅是在当事人之间设立债的关系,而不包括合同的履行在内;那么就会造成合同的效力残缺不全,合同制度缺乏完整性。显然,这样的理论是与民法所确立的观念以及社会大众的观念不相符的,因而是不可取的。因此,笔者认为,物权法不应采取物权行为理论。
(五)关于占有公示的适用范围问题
占有是人对物事实上的控制与支配的一种事实状态,对于确定财产的归属具有重要的意义。在大陆法系国家的民法中,占有是作为物权法的一项制度而加以规定的。但我国民法学由于受前苏联民法理论的影响,长期以来只是把占有作为所有权的一项权能,而不是作为一项独立的物权制度加以介绍的。90年代以来,民法学教材始有关于占有制度的内容,并且取得共识。三部物权法建议稿均设有专章规定占有制度,体现了学界的这种共识。
占有制度是法律秩序的基础。[75]在物权法上,占有是所有权的根据,占有是物权变动的公示方式。在现代社会,由于不动产权利变动以登记为公示方式,占有的公示功能主要存在于动产物权的变动上,动产占有人推定为所有权人;在动产所有权取得方式中,先占取得、善意取得、时效取得均以占有为必要条件,占有是其基础;当遗失物、沉没物、漂流物、埋藏物于限定期间无人认领时,各国民法也多是以占有为根据,作出由拾得人或发现人取得所有权的规定。
虽然三部物权法建议稿都规定占有制度,但在占有公示的适用范围问题上,并不相同。
第一,关于占有的权利推定功能,社科院建议稿第419条和人民大学建议稿第562条都规定:"占有人于占有物上行使的权利,推定其合法地享有该权利。""前款规定,不适用于依照法律规定应当办理登记的财产权利。"征求意见稿的规定与此不同。征求意见稿第331条规定:"不动产或者动产的所有权人不明的,占有该不动产或者动产的占有人,推定为所有权人。"依此规定,占有的权利推定被限定于物之"所有权人不明"的场合才适用,而不具有适用于一般的效力。这样的规定大大削弱了占有制度在权利推定上的作用。此其一。其二,不区分实行登记的财产和不实行登记的财产,一概地规定物之占有人推定为权利人,与该意见稿第7条所规定的物权变动的公示方式及其效力,内容上不能协调一致。
第二,社科院建议稿和人民大学建议稿都规定了善意取得、先占取得和时效取得,[76]但征求意见稿只规定了善意取得,[77]不承认先占取得和时效取得。这样,在征求意见稿中,占有制度的作用被大大削弱。不承认先占取得和时效取得制度,反映了我国民法学的固有认识。20世纪80年代我国民法学恢复之初,基本上对先占取得和时效取得是持否定态度的,认为取得时效制度与我国的"拾金不昧"、"物归原主"的传统美德相矛盾;无主财产的先占取得制度则有背我国的社会风尚。[78]这种观念部分源于前苏联民法学,前苏联民法学者否定取得时效的合理性,认为长期占有他人财产就可以取得该项财产的所有权,是违背社会主义共同生活准则的。[79]今天看来,上述否定无主财产先占取得制度和取得时效的理由,当然是不足取的。先占取得和时效取得对于确定财产的归属、稳定财产秩序所具有的积极意义,[80]已经被学界所认同,[81]我国物权法应当对此作出规定。
第三,关于遗失物等所有权不明的处理问题,社科院建议稿采取拾得人或发现人取得取得原则。该建议稿规定,遗失物在规定期间内无人认领的,由拾得人取得所有权(第160条);漂流物、沉没物等准用遗失物的规定(第163条);埋藏物在规定期间无人认领的,由发现人取得所有权,如在他人之物中发现埋藏物的,由该物之所有人和发现人各取得埋藏物的一半(第164条)。人民大学建议稿和征求意见稿则采国家取得原则,规定遗失物无人认领的,归国家所有;[82]关于沉没物、漂流物等,准用遗失物的规定;[83]关于埋藏物,人民大学建议稿的规定与社科院建议稿的建议稿相同,均采发现人取得或发现人、物之所有人各得一半的原则(第95条);征求意见稿则采取国家取得原则,规定无人认领的归国家所有(第113条)。关于国家取得原则,《民法通则》第79条已有规定。但是,这样的规定实不合理。当我们把国家与拾得人或发现人作为法律地位平等的民事主体对待(在这里国家也只能作为平等主体对待,而不能作为主权国家对待)时,就会发现这一点。拾得人或发现人因其拾得遗失物或发现埋藏物,对于减少社会财富的损失,多少是有贡献的。国家并无此种贡献,只是由于它是法律的制定者,就可通过立法将所有权人不明的财产归为已有。这显然是不公平的。
结语
在结束本文时,笔者想补充两点。其一,三部物权法建议稿在物权体系和立法思路以及许多具体物权制度方面已经取得共识,为我们完成物权立法工作奠定了很好的基础。但是,三部建议稿也存在不少的分歧和不同的规定,它们各有自己的特点,既有许多可取之处,也不无可商讨的地方。其中,人民大学建议稿和征求意见稿之间具有更多的一致性,而社科院建议稿则具有更多的特色,其许多不同于其他两部建议稿的内容,值得吸收到我国物权法中。其二,物权法是社会最为基本的财产制度,涉及的法律问题很多。除本文所讨论的问题外,三部物权建议稿还有许多的分歧,例如关于居住权、关于让与担保等,有的规定,有的没规定;关于物的概念,社科院建议稿和人民大学建议稿均采用物的概念,而征求意见稿则不采用;关于不动产登记机关,关于社科院建议稿主张统一于法院,人民大学建议稿只主张应当统一登记机关,征求意见稿则保持现状,规定由县以上登记机构登记;关于善意取得的适用范围,社科院建议稿规定限于动产,人民大学建议稿和征求意见稿的规定则包括动产和不动产,均可适用善意取得;社科院建议稿采用农地使用权的概念,而人民大学建议稿和征求意见稿均保留土地承包经营权的概念,等等。这些问题都值得学界进一步探讨。
原载《厦门大学法律评论》第3辑(厦门大学出版社2002年版)
[1]《关于制定中国物权法的基本思路》,载《法学研究》1995年第3期。
[2]《中国物权法草案建议稿(条文、说明、理由与立法参考例)》(课题组负责人梁慧星),社会科学文献出版社2000年3月版。
[3]《中国物权法草案建议稿及说明》(主编王利明),中国法制出版社2001年4月版。
[4]《中国物权法草案建议稿(条文、说明、理由与立法参考例)》(课题组负责人梁慧星)"序言",社会科学文献出版社2000年3月版。关于该小组的名称,王利明在《中国物权法草案建议稿及说明》一书的前言中说是"民法典研究小组"。
[5]这一争议由于郑成思先生提出制定财产法而不是物权法的建议而引发。参见梁慧星2001年12月31日发表于中国民商法律网的《是制定物权法还是制定财产法?——郑成思教授的建议引发的思考》。
[6]1982年由人民大学出版社出版的《民法概论》(佟柔、赵中孚、郑立主编)、1983年法律出版社出版的《民法原理》(佟柔主编)、1983北京大学出版社出版的《民法教程》(王作堂、魏振赢、李志敏、朱启超)、华东政法学院民法教研室1986年6月校内印行的《民法教程》,均无关于物权一般知识的介绍。
[7]1987年6月法律出版社出版的《民法原理》修订本在第二篇"所有权"下"所有权的一般原理"章(全书的第十一章)中设有一节"其它物权"(即第六节),简要介绍"物权的概念"、"用益物权"和"担保物权",总字数不过6200字。
[8]有的学者认为,民法通则中所规定的财产所有权和与财产所有权有关的财产权就是物权。参见王家福、谢怀式等:《民法基本知识》,人民日报出版社1987年版,第146页。全国法院干部业余大学民法教研组编写的《中国民法讲义(上册)》(1986年2月内部印行)一书的作者也认为,民法通则规定的"与财产所有权有关的财产权"实质上是所有权以外的其他物权。参见该书第224页。
[9]例如,全国法院干部业余大学民法教研组编写的《中国民法讲义(上册)》(1986年2月内部印行)在"财产所有权"编(即第二编)下设有一章(即第十六章)"与财产所有权有关的财产权"介绍了"使用权"、"经营权"、"承包经营权"、"采矿权"、"宅基地使用权"、"典权"六种其他物权,但内容极为简要。
[10]法学研究编辑部:《新中国民法学研究综述》,中国社会科学出版社1990年版,第216页。
[11]《民法通则》关于物的担保的规定见第89条第2项和第4项,第89条被列在第五章第二节"债权"之下。第2项所规定的抵押包括质押在内。
[12]关于《担保法》的债法色彩主要体现在该法将担保作为债的制度加以规定,参见该法第1条、第2条、第5条关于立法宗旨、担保形式、担保合同从属性的规定。
[13]李由义、李志敏、钱明星:《论建立我国民法物权体系的必要性及其意义》,载《中国法学》1987年第1期;姜山:《试论物权和我国的物权制度体系》,载《法学研究》1989年第5期。
[14]王胜明的硕士学位论文《论土地承包的法律关系》(1985),载《民法硕士论文集》,群众出版社1988年版。佟柔先生1985年发表《我国民法科学在新时期的历史任务》,也认为"这种承包权具有物权性质"。见陶希晋主编《民法文集》,山西人民出版社1985年版,第31页。
[15]李由义主编:《民法学》,北京大学出版社1988年版,第248--257页;王利明、郭明瑞、吴汉东:《民法总论》(下册),中国政法大学出版社1988年版,第14—16页。
[16]对物权法原理作系统介绍的民法教科书如:张俊浩主编:《民法学原理》(中国政法大学出版社1991年版)、彭万林主编:《民法学》(中国政法大学出版社1994年版)、余能斌、马俊驹主编:《现代民法学》(武汉大学出版社 1995年版)、王利明主编:《民法》(中国人民大学出版社2000版)、魏振赢主编:《民法》(北京大学出版社、高等教育出版社2000年版)等。独立出版的物权法教科书如:王果纯等:《现代物权法》(湖南大学出版社1993年版)、钱明星:《物权法原理》(北京大学出版社1994年版)、梁慧星等:《物权法》(法律出版社1995年版)、温世扬:《物权法要论》(武汉大学出版社1997年版)、王利明:《物权法论》(中国政法大学出版社1998年版)、柳经纬主编:《物权法》(厦门大学出版社2000年版)等。
[17]介绍外国物权法的著述主要有:孙宪忠《德国当代物权法》(法律出版社1997年版)、尹田《法国物权法》(法律出版社1998年版)。译著有《财产法》(〔英〕F•H•劳森、B•拉登著、施天涛等译,中国大百科全书出版社1998年版)、《物权法(增订本)》(〔日〕田山辉明著、陆庆胜译,法律出版社2001年版)、《担保物权法》(〔日〕近江幸治著、祝娅等译,法律出版社2000年)、《物权的变动与对抗》(〔日〕铃木禄弥著、渠涛译,社会科学文献出版社1999年版)等。在大陆出版的台湾学者的著述主要有:史尚宽《物权法论》(中国政法大学出版社2000年版)、谢在全《民法物权论》(中国政法大学出版社1999年版)等。
[18]关于物权法专题的研究成果如:孙宪忠:《国有土地使用权财产法论》(中国社会科学出版社1993年版)、崔建远等:《中国房地产法研究》(中国法制出版社1995年版)、陈华彬:《现代建筑物区分所有权制度研究》(法律出版社1995年版)、王卫国:《中国土地权利研究》(中国政法大学出版社1997年版)、梁慧星主编《中国物权法研究》(法律出版社1998年版);王利明主编:《物权法专题研究》(上、下),吉林人民出版社2002年版。
[19]仅在梁慧星主编的《民商法论丛》(1—16卷)上发表的物权法专题论文就有30余篇。
[20]例如,厦门大学法律系1998年调整本科教学计划时,将民法课程分拆为民法总论、物权法、债权法、知识产权法和婚姻与继承法五门课,改变了过去民法教学中物权法因未单独开课而导致教学薄弱的状况。吉林大学法学院制定的本科教学计划也是单独开设物权法课。
[21]社科院建议稿第3条、人民大学建议稿第3条、征求意见稿第4条。
[22]社科院建议稿第6条、人民大学建议稿第6条、征求意见稿第7条。
[23]社科院建议稿第8条、人民大学建议稿第7条、征求意见稿第8条。
[24]社科院建议稿第145条、人民大学建议稿第74条、征求意见稿第101条。
[25]社科院建议稿第五章、人民大学建议稿第三章第四节、征求意见稿第十六章。
[26]社科院建议稿第二章第三节、人民大学建议稿第二章第七节、征求意见稿第八章。
[27]社科院建议稿第第十一章、人民大学建议稿第五章、征求意见稿第323--333条。
[28]社科院建议稿第第148条、人民大学建议稿第79条。
[29]社科院建议稿第168--171条、人民大学建议稿第97--100条。
[30]社科院建议稿第十章、征求意见稿第二十七章。
[31]人民大学建议稿第三章第六节。
[32]人民大学建议稿第四章第四节。
[33]征求意见稿第十八章。
[34]《德国民法典》,郑冲、贾红梅译,法律出版社1999年版。
[35]关于土地使用权与地上权概念的问题,有的学者认为土地使用权是一种新型的用益物权,不同于地上权(王卫国《中国土地权利研究》,中国政法大学出版社1997年版,第139页);有的学者认为土地使用权的内涵不准确,应使用地上权概念(魏振赢主编:《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第258页)。主张采用基地使用权概念的学者则认为,基地使用权与地上权是相当的概念(梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社1997年版,第255页)。
[36]梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社1997年版,第271页
[37]持这一观点的是郑成思。郑先生在中国社会科学院《要报:信息专版》第41期发表《关于制定"财产法"而不是制定"物权法"的建议》(转引自中国民商法律网2001年7月9日),提出上述主张。实际上,郑先生早在1998年发表的《知识产权、财产权与物权》(载《河南省政法管理干部学院学报》1998年第2期)中,就对物权的概念提出批评意见。
[38]梁慧星在中国民商法律网上发表《是制定"物权法"还是制定"财产法"?——郑成思教授的建议引发的思考》,对郑先生的观点提出了尖锐的批评。王利明在《人民法院报》(2001年8月27日)上发表《物权立法:采取物权还是财产权》,表明了主张制定物权法的观点。
[39]郑成思:《关于制定"财产法"而不是"物权法"的建议》。
[40]梁慧星:《是制定"物权法"还是制定"财产法"?——郑成思教授的建议引发的思考》。
[41]佟柔主编:《民法原理》,法律出版社1983年版,第27—28页。
[42]佟柔等主编:《民法概论》,中国人民大学出版社1982年版,第21页;王作堂等:《民法教程》,北京大学出版社1982年版,第第46页;罗玉珍主编:《民法通论》,华中师范大学出版社1986年版,第第37页;华东政法学院民法教研室:《民法教程》(校内用书),1986年印行,第13页。
[43]提出"对人关系说"的德国学者萨维尼和温德夏德,按照阶级划分的理论,应当属于"资产阶级学者"。
[44]关于物权的定义,学者的表述可能不同,但对物支配并排除他人干涉是物权的共性。参见刘心稳主编:《中国民法学研究述评》,中国政法大学出版社1996年版,第300—301页。
[45]郑成思:《再谈应当制定财产法而不制定物权法》,载中国社会科学院《要报:信息专版》第62期,转引自梁慧星:《是制定"物权法"还是制定"财产法"?——郑成思教授的建议引发的思考》。
[46]郑成思:《知识产权、财产权与物权》,载《河南省政法管理干部学院学报》1998年第2期。
[47]郑成思:《再谈应当制定财产法而不制定物权法》,载中国社会科学院《要报:信息专版》第62期,转引自梁慧星:《是制定"物权法"还是制定"财产法"?——郑成思教授的建议引发的思考》。
[48]梁慧星:《制定中国物权法的若干基本问题》,载《法学研究》2000年第4期。
[49]王利明主编:《中国物权法草案建议稿及说明》,中国法制出版社2001年版,第255页。
[50]征求意见稿的《说明》。
[51]佟柔主编:《民法原理》,法律出版社1983年版,第117—120页。
[52]孙亚明主编:《民法通则要论》,法律出版社991年版,第14页。
[53]孙宪忠:《物权法基本范畴及主要制度的反思(上)》,载《中国法学》1999年第5期。
[54]建设有中国特色社会主义理论的一项重要内容是"鼓励一部分地区、一部分人先富裕起来,……达到共同富裕的目的"。邓小平:《建设有中国特色的社会主义》(增订本),人民出版社1987年版,第121页。
[55]梁慧星:《制定中国物权法的若干基本问题》,载《法学研究》2000年第4期。
[56]关于《中华人民共和国物权法(征求意见稿)》的说明。
[57]法学研究编辑部:《新中国民法学研究综述》,中国社会科学出版社1990年版,第341—352页。
[58]王文杰:《国有企业公司化改制之法律分析》,中国政法大学出版社1999年版,第58—59页。"结合论"是对法人财产权的一种解说,认为法人财产权是法人制度与经营权的结合。参见胡静林主编:《企业法人财产权》,经济科学出版社1995年版,第66页。关于对结合论的批评,请参考拙文《国有企业财产权研究》,王利明主编:《物权法专题研究》(上),吉林人民出版社2001年版,第622—624页。
[59]张俊浩主编:《民法学原理》,中国政法大学出版社1991年版;钱明星:《物权法原理》,北京大学出版社1994年版;余能斌、马俊驹主编:《现代民法学》,武汉大学出版社1995年版;彭万林主编:《民法学》,中国政法大学出版社1997年修订版;杨振山主编:《中国民法教程》,中国政法大学出版社1999年修订版;王利明主编:《民法》,人民大学出版社2000年版。
[60]关于企业法人财产权的研究以及对企业财产权"物权说"的批评,请参考拙文《财产权与法人财产权》(载《中国经济问题》1996年第3期)、《企业财产权"物权说"评析》(载《现代法学》1997年第6期)。
[61]张俊浩主编:《民法学原理》,中国政法大学出版社1991年版,第83页; 梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第64页。
[62]关于对《公司法》第4条第3款的批评,可参考吴建斌:《我国公司中国家股股权法律地位探析——兼评公司法第四条的完善》,拙文《法人财产权辨析——兼评公司法第4条》,载中国(海南)改革发展研究院:《市场经济与法律制度建设》,民主与建设出版社1996年版。
[63]张俊浩主编:《民法学原理》,中国政法大学出版社1991年版,第357页。
[64]彭万林主编:《民法学》,中国政法大学出版社1999年修订版,第257页。
[65]李由义主编:《民法学》,北京大学出版社1988年版,第258页;余能斌、马俊驹主编:《现代民法学》,武汉大学出版社1995年版,第612—613页;王利明主编:《民法》,中国人民大学出版社2000年版,第211—213页。
[66]梁慧星:《制定中国物权法的若干基本问题》,载《法学研究》2000年第4期。
[67]关于《中华人民共和国物权法(征求意见稿)》的说明。
[68]关于自然资源权利的研究,可参见王建平:《资源物权的权属界定与冲突》,载王利明主编:《物权法专题研究》,吉林人民出版社2001年版,第553—576页。
[69]刘心稳主编:《中国民法学研究述评》,中国政法大学出版社1996年版,第332页。
[70]在物权的分类上,也有将自然资源使用权纳入特别法的物权的。参见梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社1997年版,第55页;柳经纬主编:《物权法》,厦门大学出版社2000年版,第26页。
[71]关于物权行为理论问题的讨论,参见刘心稳主编:《中国民法学研究述评》,中国政法大学出版社1996年版,第341—345页;田士永、王萍:《物权行为理论研讨会综述》,载《中国法学》1998年第4期。
[72]梁慧星:《制定中国物权法的若干问题》,载《法学研究》2000年第4期。
[73]王利明主编:《中国物权法草案建议稿及说明》,中国法制出版社2001年版,第166页。
[74]德国学者基尔克(Otto v.Gierke)语,转引自刘得宽:《民法诸问题与新展望》,中国政法大学出版社2002年版,第529页。
[75]王泽鉴:《民法物权(2)——占有》,(台)三民书局1999年版,第1页。
[76]社科院建议稿第145条、第148条、第66条、第68条;人民大学建议稿第第74条、第79条、第69条、第71条。
[77]征求意见稿第101条。
[78]王作堂等:《民法教程》,北京大学出版社1982年版,第124—125页,第139页。
[79]佟柔主编:《民法原理》,法律出版社1983年版,第109页。
[80]例如,对于拾废品者来说,如无先占取得制度,其对于废弃物的所有权就难以成立。不承认无主财产的先占取得,无异于否定这一行业的合法性,置拾废品者这一弱势群体于不法之中。
[81]参见刘心稳主编:《中国民法学研究述评》,中国政法大学出版社1996年版,第276—277页,第363—364页。
[82]人民大学建议稿第90条,征求意见稿第112条。
[83]人民大学建议稿第92条,征求意见稿第113条。
作者简介:中国政法大学教授
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